                                   志一百十八

        ○刑法二

        明律渊源唐代，以笞、杖、徒、流、死为五刑。自笞一十至五十，为笞刑五。
    自杖六十至一百，为杖刑五。徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖
    一百徒三年，为徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里为三等，而皆加杖一百。
    死刑二：曰斩，曰绞。此正刑也。其律例内之杂犯、斩绞、迁徙、充军、枷号、刺
    字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等刑，或取诸前代，或明所自创，要皆非刑之正。

        清太祖、太宗之治辽东，刑制尚简，重则斩，轻则鞭扑而已。迨世祖入关，沿
    袭明制，初颁刑律，笞、杖以五折十，注入本刑各条。康熙朝现行则例改为四折除
    零。雍正三年之律，乃依例各于本律注明板数。徒、流加杖，亦至配所照数折责。
    盖恐扑责过多，致伤生命，法外之仁也。文武官犯笞、杖，则分别公私，代以罚俸、
    降级、降调，至革职而止。

        徒者，奴也，盖奴辱之。明发盐场铁冶煎盐炒铁，清则发本省驿递。其无驿县，
    分拨各衙门充水火夫各项杂役，限满释放。

        流犯，初制由各县解交巡抚衙门，按照里数，酌发各处荒芜及濒海州县。嗣以
    各省分拨失均，不免趋避拣择。乾隆八年，刑部始纂辑三流道里表，将某省某府属
    流犯，应流二千里者发何省何府属安置，应流二千五百里者发何省何府属安置，应
    流三千里者发何省何府属安置，按计程途，限定地址，逐省逐府，分别开载。嗣于
    四十九年及嘉庆六年两次修订。然第于州县之增并，道里之参差，略有修改，而大
    体不易。律称：“犯流妻妾从之，父祖子孙欲随者听。”乾隆二十四年，将佥妻之
    例停止。其军、流、遣犯情原随带家属者，不得官为资送，律成虚设矣。

        斩、绞，同是死刑。然自汉以来，有秋后决囚之制。唐律除犯恶逆以上及奴婢、
    部曲杀主者，从立春至秋分不得奏决死刑。明弘治十年奏定真犯死罪决不待时者，
    凌迟十二条，斩三十七条，绞十二条；真犯死罪秋后处决者，斩一百条，绞八十六
    条。顺治初定律，乃于各条内分晰注明，凡律不注监候者，皆立决也；凡例不言立
    决者，皆监候也。自此京、外死罪多决于秋，朝审遂为一代之大典。杂犯斩、绞准
    徒五年与杂犯三流总徒四年，大都创自有明。清律于官吏受赃，枉法不枉法，满贯
    俱改为实绞，馀多仍之。名实混淆，殊形轇轕。

        迁徙原于唐之杀人移乡，而定罪则异。律文沿用数条，然皆改为比流减半、徒
    二年，并不徙诸千里之外。惟条例于土蛮、瑶、僮、苗人仇杀劫掳及改土为流之土
    司有犯，将家口实行迁徙。然各有定地，亦不限千里也。

        明之充军，义主实边，不尽与流刑相比附。清初裁撤边卫，而仍沿充军之名。
    后遂以附近、近边、边远、极边、烟瘴为五军，且于满流以上，为节级加等之用。
    附近二千里，近边二千五百里，边远三千里，极边、烟瘴俱四千里。在京兵部定地，
    在外巡抚定地。雍正三年之律，第于十五布政司应发省分约略编定。乾隆三十七年，
    兵部根据邦政纪略，辑为五军道里表，凡发配者，视表所列。然名为充军，至配并
    不入营差操，第于每月朔望检点，实与流犯无异。而满流加附近、近边道里，反由
    远而近，司谳者每苦其纷歧，而又有发遣名目。初第发尚阳堡、宁古塔，或乌喇地
    方安插，后并发齐齐哈尔、黑龙江、三姓、喀尔喀、科布多，或各省驻防为奴。乾
    隆年间，新疆开辟，例又有发往伊犁、乌鲁木齐、巴里坤各回城分别为奴种地者。
    咸、同之际，新疆道梗，又复改发内地充军。其制屡经变易，然军遣止及其身。苟
    情节稍轻，尚得更赦放还。以视明之永远军戍，数世后犹句及本籍子孙者，大有间
    也。若文武职官犯徒以上，轻则军台效力，重则新疆当差。成案相沿，遂为定例。
    此又军遣中之歧出者焉。

        枷杻，本以羁狱囚。明代问刑条例，于本罪外或加以枷号，示戮辱也。清律犯
    罪免发遣条：“凡旗人犯罪，笞、杖各照数鞭责，军、流、徒免发遣，分别枷号。
    徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五
    日。充军附近者，枷号七十日，近边、沿海、边外者八十日，极边、烟瘴者九十日。”
    原立法之意，亦以旗人生则入档，壮则充兵，巩卫本根，未便离远，有犯徒、流等
    罪，直以枷号代刑，强榦之义则然。然犯系寡廉鲜耻，则销除旗档，一律实发，不
    姑息也。若窃盗再犯加枷，初犯再犯计次加枷，犯奸加枷，赌博加枷，逃军逃流加
    枷，暨一切败检逾闲、不顾行止者酌量加枷，则初无旗、民之别。康熙八年，部议
    囚禁人犯止用细鍊，不用长枷，而枷号遂专为行刑之用。其数初不过一月、二月、
    三月，后竟有论年或永远枷号者。始制重者七十，轻者六十斤。乾隆五年，改定应
    枷人犯俱重二十五斤，然例尚有用百斤重枷者。嘉庆以降，重枷断用三十五斤，而
    于四川、陕西、湖北、河南、山东、安徽、广东等省匪徒，又有系带铁杆石礅之例，
    亦一时创刑也。

        刺字，古肉刑之一，律第严于贼盗。乃其后条例滋多，刺缘坐，刺凶犯，刺逃
    军、逃流，刺外遣、改遣、改发。有刺事由者，有刺地方者，并有分刺满、汉文字
    者。初刺右臂，次刺左臂，次刺右面、左面。大抵律多刺臂，例多刺面。若窃盗责
    充警迹，二三年无过，或缉获强盗二名以上、窃盗三名以上，例又准其起除刺字，
    复为良民。盖恶恶虽严，而亦未尝不予以自新之路焉。

        赎刑有三：一曰纳赎，无力照律决配，有力照例纳赎。二曰收赎，老幼废疾、
    天文生及妇人折杖，照律收赎。三曰赎罪，官员正妻及例难的决，并妇人有力者，
    照例赎罪。收赎名曰律赎，原本唐律收赎。赎罪名为例赎，则明代所创行。顺治修
    律，五刑不列赎银数目。雍正三年，始将明律赎图内应赎银数斟酌修改，定为纳赎
    诸例图。然自康熙现行例定有承问官滥准纳赎交部议处之条，而前明纳赎及赎罪诸
    旧例又节经删改，故律赎俱照旧援用，而例赎则多成具文。

        其捐赎一项，顺治十八年，有官员犯流徒籍没认工赎罪例；康熙二十九年，有
    死罪现监人犯输米边口赎罪例；三十年，有军流人犯捐赎例；三十四年，有通仓运
    米捐赎例；三十九年，有永定河工捐赎例；六十年，有河工捐赎例。然皆事竣停止，
    其历朝沿用者，惟雍正十二年户部会同刑部奏准预筹运粮事例，不论旗、民，罪应
    斩、绞，非常赦所不原者，三品以上官照西安驼捐例捐运粮银一万二千两，四品官
    照营田例捐运粮银五千两，五、六品官照营田例捐银四千两，七品以下、进士、举
    人二千五百两，贡、监生二千两，平人一千二百两，军、流各减十分之四，徒以下
    各减十分之六，俱准免罪。西安驼捐，行自雍正元年，营田例则五年所定也。乾隆
    十七年，西安布政使张若震奏请另定捐赎笞、杖银数。经部议，预筹运粮事例，杖、
    笞与徒罪不分轻重，一例捐赎，究未允协。除犯枷号、杖责者照徒罪捐赎外，酌拟
    分杖为一等，笞为一等。其数，杖视徒递减，笞视杖递减。二十三年，谕将斩、绞
    缓决各犯纳赎之例永行停止。遇有恩赦减等时，其惮于远行者，再准收赎。而赎鍰
    则仍视原拟罪名，不得照减等之罪。著为令。嗣后官员赎罪者，俱照运粮事例核夺。
    刑部别设赎罪处，专司其事。此又律赎、例赎而外，别自为制者矣。

        凌迟，用之十恶中不道以上诸重罪，号为极刑。枭首，则强盗居多。戮尸，所
    以待恶逆及强盗应枭诸犯之监故者。凡此诸刑，类皆承用明律，略有通变，行之二
    百馀年。至过误杀之赔人，窃盗之割脚筋，重辟减等之贯耳鼻，强盗、贪官及窝逃
    之籍家产，或沿自盛京定例，或顺治朝偶行之峻令，不久革除，非所论也。

        自光绪变法，二十八年，山西巡抚赵尔巽奏请各省通设罪犯习艺所。经刑部议
    准，徒犯毋庸发配，按照年限，于本地收所习艺。军、流为常赦所不原者，照定例
    发配，到配一律收所习艺。流二千里限工作六年，二千五百里八年，三千里者十年。
    遣军照满流年限计算，限满释放，听其自谋生计，并准在配所入籍为民。若为常赦
    所得原者，无论军、流，俱无庸发配，即在本省收所习艺。工作年限，亦照前科算。
    自此五徒并不发配，即军、流之发配者，数亦锐减矣。二十九年，刑部奏准删除充
    军名目，将附近、近边，边远并入三流，极边及烟瘴改为安置，仍与当差并行。自
    此五军第留其二，而刑名亦改变矣。三十年，刘坤一、张之洞会奏变法第二摺内，
    有恤刑狱九条。其省刑责条内，经法律馆议准，笞、杖等罪，仿照外国罚金之法，
    改为罚银。凡律例内笞刑五，以五钱为一等，至笞五十罚银二两五钱，杖六十者改
    为罚五两。每一等加二两五钱，以次递加，至杖一百改为罚十五两而止。如无力完
    纳，折为作工。应罚一两，折作工四日，以次递加，至十五两折作工六十日而止。
    然窃盗未便罚金，议将犯窃应拟笞罪者，改科工作一月；杖六十者，改科工作两月；
    杖七十至一百，每等递加两月。又附片请将军、流、徒加杖概予宽免，无庸决责。
    自此而笞、杖二刑废弃矣。

        三十一年，修订法律大臣沈家本等奏请删除重法数端，略称：“见行律例款目
    极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事：一曰凌迟、枭首、戮尸。凌迟之
    刑，唐以前无此名目。辽史刑法志始列入正刑之内。宋自熙宁以后，渐亦沿用。元、
    明至今，相仍未改。枭首在秦、汉时惟用诸夷族之诛，六朝梁、陈、齐、周诸律，
    始于斩之外别立枭名。自隋迄元，复弃而不用。今之斩枭，仍明制也。戮尸一事，
    惟秦时成蟜军反，其军吏皆斩戮尸，见于始皇本纪。此外历代刑制，俱无此法。明
    自万历十六年，定有戮尸条例，专指谋杀祖父母、父母而言。国朝因之，后更推及
    于强盗。凡此酷重之刑，固所以惩戒凶恶。第刑至于斩，身首分离，已为至惨。若
    命在顷忽，菹醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免，揆诸仁人之心，当必惨然不
    乐。谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知；谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其
    残忍之性，实非圣世所宜遵。请将凌迟、枭首、戮尸三项，一概删除，死罪至斩决
    而止。凡律例内凌迟、斩枭各条，俱改斩决。斩决而下，依次递减。一曰缘坐。缘
    坐之制，起于秦之参夷及收司连坐法。汉高后除三族令，文帝除收孥相坐律，当时
    以为盛德。惜夷族之诛，犹间用之。晋以下仍有家属从坐之法，唐律惟反叛、恶逆、
    不道，律有缘坐，他无有也。今律则奸党、交结近侍诸项俱缘坐矣，反狱、邪教诸
    项亦缘坐矣。一案株连，动辄数十人。夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科
    以重罪，汉文帝以为不正之法反害于民，北魏崔挺尝曰‘一人有罪，延及阖门，则
    司马牛受桓魋之罚，柳下惠膺盗跖之诛，不亦哀哉’，其言皆笃论也。今世各国，
    皆主持刑罚止及一身之义，与‘罪人不孥’之古训实相符合。请将律内缘坐各条，
    除知情者仍坐罪外，其不知情者悉予宽免。馀条有科及家属者准此。一曰刺字。刺
    字乃古墨刑，汉之黥也。文帝废肉刑而黥亦废，魏、晋、六朝虽有逃奴劫盗之刺，
    旋行旋废。隋、唐皆无此法。至石晋天福间，始创刺配之制，相沿至今。其初不过
    窃盗逃人，其后日加烦密。在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知
    习于为非者，適予以标识，助其凶横。而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身僇辱。夫
    肉刑久废，而此法独存，汉文所谓刻肌肤痛而不德者，未能收弼教之益，而徒留此
    不德之名，岂仁政所宜出此。拟请将刺字款目，概行删除。凡窃盗皆令收所习艺，
    按罪名轻重，定以年限，俾一技能娴，得以餬口，自少再犯、三犯之人。一切递解
    人犯，严令地方官佥差押解，果能实力奉行，逃亡者自少也。”奏上，谕令凌迟、
    枭首、戮尸三项永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各条，俱改为斩决；其斩决
    各条，俱改为绞决；绞决各条，俱改为绞监候，入于秋审情实；斩监候各条，俱改
    为绞监候，与绞候人犯仍入于秋审，分别实缓。至缘坐各条，除知情者仍治罪外，
    馀悉宽免。其刺字等项，亦概行革除。旨下，中外称颂焉。

        三十二年，法律馆奏准将戏杀、误杀、擅杀虚拟死罪各案，分别减为徒、流。
    自此而死刑亦多轻减矣。又是年法律馆以妇女收赎，银数太微，不足以资警戒，议
    准妇女犯笞、杖，照新章罚金。徒、流、军、遣，除不孝及奸、盗、诈伪旧例应实
    发者，改留本地习艺所工作，以十年为限，馀俱准其赎罪。徒一年折银二十两，每
    五两为一等，五徒准此递加。由徒入流，每一等加十两，三流准此递加。遣、军照
    满流科断。如无力完缴，将应罚之数，照新章按银数折算时日，改习工艺。其犯该
    枷号，不论日数多寡，俱酌加五两，以示区别。自此而收赎银数亦稍变矣。

        故宣统二年颁布之现行刑律，第将近数年奏定之章程采获修入，于是刑制遂大
    有变更。其五刑之目，首罚刑十，以代旧律之笞、杖。一等罚，罚银五钱，至十等
    罚，为银十五两，据法律馆议覆恤刑狱之奏也。次徒刑五，年限仍旧律。次流刑三，
    道里仍旧律，然均不加杖，以法律馆业经附片奏删也。次遣刑二：曰极边足四千里
    及烟瘴地方安置，曰新疆当差。以闰刑加入正刑，承用者广，不得不别自为制也。
    次死刑二：曰绞，曰斩。时虽有死刑唯一之议，以旧制显分等差，且凌迟、枭首等
    项甫经议减，不敢径行废斩也。徒、流虽仍旧律，然为制不同。按照习艺章程，五
    徒依限收入本地习艺所习艺；流、遣毋论发配与否，俱应工作。故于徒五等注明按
    限工作，流二千里注工作六年，二千五百里注工作八年，三千里注工作十年，遣刑
    俱注工作十二年。收赎则根据妇女赎罪新章酌减银数，改为通例。罚刑照应罚之数
    折半收赎，徒一年赎银十两，每等加银二两五钱，至徒三年收赎银二十两。流刑每
    等加银五两，至三千里赎银三十五两。遣刑与满流同科。绞、斩则收赎银四十两。
    亦分注于各刑条下。然非例应收赎者，不得滥及也。捐赎，据光绪二十九年刑部奏
    准照运粮事例，减半银数，另辑为例。其笞、杖虽不入正刑，仍留竹板，以备刑讯
    之用。外此各刑具，尽行废除，枷号亦一概芟削，刑制较为径省矣。

        惟就地正法一项，始自咸丰三年。时各省军兴，地方大吏，遇土匪窃发，往往
    先行正法，然后奏闻。嗣军务敉平，疆吏乐其便己，相沿不改。光绪七八年间，御
    史胡隆洵、陈启泰等屡以为言。刑部声请饬下各省，体察情形，仍照旧例解勘，分
    别题奏。嗣各督抚俱覆称地方不靖，碍难规复旧制。刑部不得已，乃酌量加以限制，
    如实系土匪、马贼、游勇、会匪，方准先行正法，寻常强盗，不得滥引。自此章程
    行，沿及国变，而就地正法之制，讫未之能革。

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